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Aspectos jurídicos da arbitragem de criptomoedas e os Direitos dos titulares de ativos retidos ou com saques bloqueados

Explorar a disparidade dos preços entre diferentes mercados. De modo muito simplista, este é o papel da arbitragem, atividade que consiste em comprar um ativo em um mercado e vendê-lo em outro. Os motivos das disparidades são vários, dentre eles uma valorização ou subvalorização de estoque nas Exchanges. A arbitragem vem crescendo no mercado de criptomoedas. Aqui, o investidor não ganha com a alta do bitcoin, mas com o lucro obtido das operações de compra e venda.

No mundo todo existem muitas Exchanges oferecendo criptomoedas e podem haver diferenças bem significativas em relação à “cotação” das moedas. Basta um simples acesso em https://biscoint.io/buy/btc/brl?amount=1000&isQuote=true e é possível ver a flutuação das criptos.

Segundo o Cointelegraph, em 2017 os preços do bitcoin em uma Exchange local eram quase o dobro dos preços cotados em plataformas internacionais, o que de acordo com o site, seria por causa da falta de acesso dos consumidores locais aos mercados internacionais.  Temos hoje alguns tipos de arbitragem, dentre elas a especial, onde se tira proveito de duas Exchanges diferentes, a transfronteiriça, onde as Exchanges envolvidas estão em locais diferentes e a estatística, com o uso de algoritmos de negociação.

Neste sentido, já existem “bots“ ou robôs sendo comercializados para se relacionarem com as plataformas, comprando na baixa e vendendo na alta. É de se destacar que a arbitragem existe há séculos e se fortaleceu agora no campo das criptomoedas.

As Exchanges também estão lastreadas na mudança da oferta e da demanda, por exemplo, no caso de um ativo ser movido de uma Exchange para outra, lembrando que existem taxas pelas transações.

Sob o aspecto jurídico, hoje, no exercício da arbitragem, há alguma dificuldade também no que tange à necessidade do KYC (know your client), processo de verificação de identidade, que vem sendo aplicado em algumas autoridades para evitar sobretudo, a lavagem de dinheiro. Ou seja, um trader teria que aplicar o KYC para negociar com uma Exchange.

O Brasil não conta com regulamentação específica para criptomoedas, porém há discussões em andamento, sobretudo com o PL 2303/2015. Apesar disso, se discute a aplicação de algumas regras já existentes às criptos. O Decreto 23.358/1993 definiu que todos os pagamentos feitos ao exterior que não forem realizados por meio de instituições autorizadas, seriam considerados operações de câmbio.  Destaque para a Lei 7.492/1982 que classifica como criminosa a operação não autorizada de câmbio e envio de recursos ao exterior, por exemplo.

Reporta-se ainda à Lei 9613/1998, que prevê obrigações também para as Exchanges, sobretudo na implantação de mecanismos de compliance. Discute-se igualmente se as Exchanges podem ser classificadas como “instituições de pagamento”, sendo que neste caso estariam sujeitas a Lei 12.685/2013 e com efeito, deveriam prestar informações ao BACEN.

Ademais, é preciso que fique claro, se existir “oferta de títulos ou contratos de investimentos coletivo”, está diante de um cenário onde a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) regulamenta e neste caso, as prestadoras precisam de autorização.

Recentemente o caso Atlas Quantum, que operava arbitragem automatizada, mas também fazia investimento coletivo, prometendo retorno dos lucros diariamente, sendo censurada pela CVM, deixou inúmeros investidores sem o retorno em reais dos ativos digitais. Lembrando que as empresas que oferecem títulos ou contratos de investimento coletivo, cuja remuneração está atrelada ao resultado dos esforços das empresas, precisam de autorização.  

No caso da Atlas, esta até declarava que contratava testes de intrusão constantes para detectar qualquer possibilidade de invasão. Para a CVM, o problema não é ofertar bitcoins ou arbitrar em si, mas investimento em sistemas que fazem arbitragem, o que caracterizaria contrato de investimento coletivo. Essa abordagem da CVM levou a uma série de saques na Atlas e os pedidos foram postergados até que se cessou.

No caso, a justiça de São Paulo já entendeu que a falta de liquidez não pode ser utilizada como motivo para paralisar saques de bitcoins de seus clientes.

Algumas reflexões são cabíveis. No que tange a arbitragem automatizada de alta frequência (HFT), hoje se questiona a responsabilidade sobre os códigos. Comumente, não se sabe como os algoritmos funcionam. Em muitos casos de arbitragem, as empresas transferem a responsabilidade à hackers, saldos retidos em Exchanges, dentre outras argumentações.

É preciso que as vítimas estejam assessoradas por perícia digital e conduzam investigações técnicas para que possam buscar o ressarcimento, considerando inclusive a teoria do risco do empreendimento. Do mesmo modo, ainda que exista contrato da arbitragem com outra empresa situada no âmbito internacional, a justiça tem entendido que estes contratos de adesão estão interligados, afastando alegação de ilegitimidade passiva, sendo competente o CNPJ do Brasil.  

Com efeito, diante de um mercado ainda não regulamentado e sem garantias legais, precaução é algo essencial. Por outro lado, as Exchanges são consideradas prestadoras de serviço ao consumidor, logo, claramente regida por uma relação de consumo. O usuário e investidor devem tomar muito cuidado com novos contratos firmados diante da recusa de pagamentos ou devolução de valores, pois muitas vezes, reduzem direitos ou até mesmo estabelecem Câmaras Arbitrais para dirimir o conflito, o que impede que a questão possa ser discutida na justiça, podendo ser bom, mas também ruim, dependendo do contexto.

A preservação imediata do patrimônio e ações rápidas são fundamentais para o recebimento de valores diante de bloqueios de saldos em arbitragens. A justiça tem-se demonstrado atenta a estes primeiros casos, ordenando bloqueios e constrições no escopo da reparação às vítimas.

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